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近日，上海金融法院裁定准予原告中证中小投资者服务中心[1]代表某上市公司[2]诉公司董监高张某等四被告损害公司利益责任纠纷案撤诉。案件结果信息一发布，立刻引发资本市场和从业人员的广泛关注。
关联案情简要回顾：
某上市公司利润造假收割投资人韭菜，被广大投资者以证券虚假陈述为由起诉并判赔3亿余元[3]。随后，投资者保护机构基于持上市公司100股股票的股东身份要求上市公司向相关责任董监高追偿判赔的损失。因上市公司未回应，投资者保护机构遂径直代位（代表）上市公司起诉相关责任董监高，要求承担86万余元赔偿责任。而法院受理该代位追偿案后，上市公司遂另案起诉相关责任董监高要求承担3.35亿元赔偿责任。两案在法院充分风险释明及审理下，1名董监高全额赔偿前案诉请金额、后案同时调解。最终上市公司在两案中共获赔3.35亿元，投资者保护机构撤诉被上海金融法院准许。（以下简称为“本案”或“两案”）
为何该案引发关注呢？一是，该案为全国首例投代机构代位追偿案；二是，从上海金融法院官方发布的信息看，该案释放出“证券主管部门0容忍式行政处罚+投代机构积极代位追偿+司法机关重视审判”多咒齐发，“箍紧”董监高信息披露等信义义务严格履行的强信号。
笔者结合上海金融法院发布的信息，做以下四点初步解读：
01
1. 《证券法》（2019修订）新规第94条不是空话，投资者保护机构“上市公司超级股东”地位进一步坐实
根据《证券法》第94条新规[4]及熟悉中证中小投资者服务中心的职责，中证中小投资者服务中心可通过持有沪深交易所每家上市公司股票，行使质询、建议、表决、调解[5]、诉讼等股东权利。投资者保护机构可谓上市公司的“超级股东”，可免于股东代位诉讼中股东单独或合计持股比例须高于1%、持股期限须连续超过180天的诉讼主体资格要求，利于其提起股东代表诉讼，通过示范引领中小投资者主动行权、依法维权，规范上市公司治理。
本案为全国首例以此新规作为请求权基础提起的股东代位权诉讼，也是全国首例诉因（原因）为上市公司证券欺诈，由投资者保护机构代上市公司向董监高追偿的案件，还是全国首例因董监高主动全额赔偿、投资者保护机构申请撤诉法院裁定准予的案件。不论是上海金融法院的重视程度、案件承办经过和结果，均可见司法机关对消除普通中小投资者通过股东代表诉讼维权壁垒的决心，以及司法为民、积极推动我国投资者保护水平提升的价值取向。
在本案的示范引领下，后投资保护机构代上市公司追偿违反信义义务董监高赔偿责任，今后很可能成为常态。各大上市公司董监高将面临更为广泛和严格的合规履职、守法经营要求。
02
2. 相关行政处罚及其所认定的事实，或成为投资保护机构、中小股东、上市公司追索董监高违反信义义务责任的利器
梳理案件背景可发现，本案的发生肇始于2016年7月大智慧股份公司因虚增利润等信披违法行为被中国证监会行政处罚。该行政处罚文书中，公司实际控制人、原董事长张某虹等五人被认定为直接负责的主管人员。因此，相关行政处罚可能作为投资保护机构、中小股东、上市公司发现董监高违反信义义务的有效线索。
我国民事诉讼程序中追加当事人主要分为两种情况，一是根据《民事诉讼法》第135条的规定[6]追加必须共同进行诉讼的当事人，二是根据《民事诉讼法》第59条第2款的规定[7]追加与案件处理结果有法律上利害关系的准当事人。本案审理中，法院考虑到本案与证券虚假陈述责任纠纷系列案密切相关、与证券欺诈连带责任追偿法律关系相互关联，为查明本案案件事实、厘清被告责任范围，法院依职权将受到虚假陈述行政处罚的其余董监高（即投资保护机构未起诉的其他董监高）追加为案件第三人[8]。由此可见，行政处罚所认定之事实可能作为确认违反信义义务的董监高范围及利害关系人范围的有利证据。
此外，虽然实务观点认为《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释[2022]2号）第10条第2款已将《九民纪要》第85条确立的规范基础，即由行政处罚作为证券虚假诉讼的前置程序及“虚假陈述已经被监管部门行政处罚的应当认为是具有重大性的违法行为”，变更为司法机关独立审查虚假陈述重大性及“被告提交证据足以证明虚假陈述并未导致相关证券交易价格或者交易量明显变化的人民法院应当认定虚假陈述的内容不具有重大性”，但是考虑到证券主管部门对基本事实、违法行为及后果的认定上具有专业性，行政处罚系根据信息披露义务人违法行为的客观方面和主观方面等综合审查认定其责任[9]，虚假陈述是否重大可能作为考量因素，由此行政处罚所认定的事实仍可能在民商事诉讼中具有一定参考性，因而部分法院可能较少（或体现出的判决内容较少）对上市公司董监高的主观状态和履职行为进行审查及对董监高是否具有民事上的过错进行详细论证，而采信证券监管部门行政处罚决定书的内容径行判决董监高承担责任。因此，各上市公司董监高需尤其关注、慎重对待证券监管部门发起的调查、行政处罚决定及其对应的事实认定，并应在收到行政处罚决定书后，及时做好后续索赔、追偿及民事诉讼活动的准备。
03
3. 本案为后续审理证券虚假陈述及董监高违反信义义务为诉因的损害公司利益责任纠纷的审理提供了有益的探索
虽然上海金融法院公布的两案为撤诉、调解结案，但从上海金融法院发布的案件信息来看，法院及当事人对董监高损害公司利益责任与证券欺诈连带责任之间的关系、各董监高对公司损失是承担连带还是按份责任、上市公司是否应自担部分损失等疑难前沿问题进行了一定的调查、分析与探索。
结合笔者在相关业务领域的经验，我们认为关于代位股东撤诉、调解及和解权及适当限制的问题，也值得司法机关、诉讼当事人及其他上市公司股东、董监高提前了解、关注。
以和解为例说明。根据《民事诉讼法》上的处分原则，在法院判决宣告前的任意阶段，当事人都有权进行和解，且该等权利通常包含提议、参与谈判和决策和解三个具体层面。虽然股东代表诉讼隶属于民事诉讼，但由于其案件标的额巨大、诉讼周期长、取证困难等特点，同时基于股东系代位（代表）公司，代表诉讼判决的既判力和一事不再理，单个案件还会涉及到公司及广大中小股东权益的保护和公司的正常运营。因此，不排除代位股东撤诉、调解、和解中可能存在代位股东与被告通过和解通谋损害公司、其他股东、债权人利益的问题。
对此，实务存在多种观点。其中，一种观点认为，股东代表诉讼发生的场景通常为公司董监高履职失效，此时应尊重代位股东作为公司代表的意思自治，以及其成本收益计算后对诉讼经济的考量，因而代位股东有权和解，其和解效力可及于其他股东。另一种观点则认为，为防范不当和解，代表股东的和解未经其他股东同意，效力只及于自己。还有一种折中的观点认为，和解应履行告知程序，其他股东知悉且无异议的，其他股东即受和解效力的约束等。可见，此问题目前尚未形成定论，未来各地法院对诉讼和解的审查标准与方式可能存在较大差异。
04
4. 随着各方合力“箍紧”董监高信义义务，“董监高责任险”作为履职风险管理工具将被广泛运用
随着2020年《证券法》新规的实施、监管“零容忍”的态度及“康美药业案”等示范性案例的铺开，资产市场违法行为成本显著上升。为应对不断上升的履职风险，一部分“花瓶”独立董事纷纷离职。然而，从长远来看，“董监高责任险”作为董监高履职不当风险的有效管理工具，会越来越多被同业人士所采用。
经笔者统计[10]，2019年12月28日《证券法》修订之前，鲜见上市公司为董监高购买责任险。但《证券法》修订之后，已出现多达600余个上市公司公告披露上市公司为董监高购买责任险。
无独有偶，本案中的上市公司就于2022年4月（即在2022年2月上市公司收到投资者代表机构追偿案的法院受理通知之后）召开董事会、监事会会议，通过了上市公司作为投保人，公司董事、监事、高级管理人员为被保险人，赔偿限额不超过1亿元，费率不超过保额1%（税前），保险期间为12个月的保险方案。
结合本案，董监高责任险中最值得关注的问题莫过于保障范围（保险标的）及“故意行为”的免赔事由。实务中，各家保险公司董责险的赔偿范围和条款略有不同，司法案例及实务界的共识尚不清晰，那么责任险条款是否已明确包含股东派生诉讼索赔（尤其是投资者保护机构的索赔），履职不当应承担的赔偿责任金额如何认定（尤其是索赔最终和解、调解时，和解、调解金额保险公司是否认可）就可能成为未来的纠纷点。此外，通常保险公司不会为董监高的故意行为（譬如故意欺诈）买单，那么“故意行为”在“董监高责任险”范畴内如何界定，又如何与相关行政处罚、侵害公司利益责任纠纷案中的界定进行统筹协调，也可能成为另一个纠纷点。
相信随着董监高责任险相关制度和实践的不断发展，上述问题均能得到进一步的厘清。
结语
有了全国首例投代机构代位追偿案的“打样”，相信未来投代机构代位追偿董监高违反信义义务责任的案例会越来越多。在中央、国务院从严打击证券犯罪的趋势下，“证券监管部门行政处罚、法院司法审判、投代机构依法起诉”将形成督促董监高信义义务履行的有效合力。今后上市公司董监高绝非“表面工程”、“形象代言人”等虚职，各上市公司董监高唯有恪尽职守、守法经营、积极应对，才能在不断变化的监管环境和市场发展中安身立命。
注解
[1]中证中小投资者服务中心，为于2014年12月成立的证券金融类公益机构，归属中国证监会直接管理。该中心的主要职责包括：面向投资者开展公益性宣传和教育；公益性持有证券等品种，以股东身份或证券持有人身份行权；受投资者委托，提供调解等纠纷解决服务；为投资者提供公益性诉讼支持及其相关工作；中国投资者网站的建设、管理和运行维护；调查、监测投资者意愿和诉求，开展战略研究与规划；代表投资者，向政府机构、监管部门反映诉求；中国证监会委托的其他业务。为中国证券会依法设立的投资者保护机构。
[2]上海大智慧股份有限公司，成立于2000年12月14日，系主营证券信息服务平台、大数据及数据工程服务和境外业务的上交所上市公司，证券代码为：股票代码:601519.SH。
[3]根据该上市公司2021年年报，前期公司因证券虚假陈述责任纠纷案件向投资者进行了赔付，截至2021年11月12日，公司已支付324,750,956.1元。
[4]《中华人民共和国证券法（2019修订）》第94条第三款规定：“发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制”，。
[5]《中华人民共和国证券法（2019修订）》第94条第一款规定：“投资者与发行人、证券公司等发生纠纷的，双方可以向投资者保护机构申请调解。普通投资者与证券公司发生证券业务纠纷，普通投资者提出调解请求的，证券公司不得拒绝。”
[6]《民事诉讼法》第135条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”
[7]《民事诉讼法》第59条第2款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”
[8]该上市公司2021年年报披露：“2022年2月，公司收到上海金融法院的通知，在中小投服提出的诉讼案件中，上海金融法院将《中国证监会行政处罚决定书》2016【88】号中涉及的其他时任董监高9人追加为第三人；在大智慧提出的诉讼案件中，上海金融法院将上述9人和立信会计师事务所（特殊普通合伙）追加为第三人。”
[9]《信息披露违法行为行政责任认定规则》第3章。
[10]截至2023年2月22日，笔者按上市公司董监高责任险的关键词在见微数据网站上检索上市公司公告，合计公告结果共651项。其中2019年12月28日《证券法》修订之前的公告数量仅30项，之后的公告数量多达621项。
律师介绍
贺 强
海华永泰高级合伙人
贺强律师执业领域：房地产、企业资本运作/投资并购、公司治理、重大疑难民商事诉讼等。
现任上海仲裁委员会仲裁员、上海市长宁区第十五届政协委员，民盟上海长宁第十三届区委委员，复旦大学法学院兼职硕士生导师，最高检诉讼监督案件咨询专家、上海市工商联房地产商会理事等社会职务。
获评“上海十佳房地产专业青年律师”、“上海市长宁区十佳律师、优秀律师”、“上海市长宁区首届百姓英雄”、“上海市长宁区政协履职银奖”等荣誉称号。
杜燕心
律 师
上海财经大学 经济法（金融法方向） 法学硕士
现任海华永泰争议解决业务委员会、资管业务中心成员
杜燕心律师专长于重大疑难商事与金融资管诉讼、PE/VC与金融资管非诉法律服务
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