法学研究，法学研究生考哪些科目
【说明】
商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年8月28日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
00本期学习成果综述
今日学习的三篇文章主要民法典展开。民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，民法典是社会主义法律体系中的一部基础性法律、民事领域的基本法、市场经济的基本法、行政执法和司法的基本遵循。法典颁布以来，关于连带债务、网购合同成立时间、债务加入的认定，引发各学者讨论：
学者谭佐财认为：当事人不履行报批义务与合同未获批准的法律责任应当被区别对待。
学者李永军认为：我国民法典上仅仅用“没有法律根据取得不当利益”来界定不当得利，造成与民法体系中的其他请求权难以区分，不利于民法体系的精确性与规范正确使用。应当区分类型。
学者汪倪杰认为：我国《民法典》应允许适度竞合的存在，但在交错区域应超越传统竞合理论，尽力统合违约及侵权责任的构成要件，达成统一的法律评价结果。
01未经批准合同的效力认定与责任配置
——《民法典》第502条第2款解释论
【来源】《法学》2022年第4期
【作者】谭佐财，武汉大学法学院
【摘要】未经批准合同的效力及责任是长期困扰我国理论界与实务界的难题，解决问题的关键在于探寻私法自治与行政管制的衡平之道。依据我国《民法典》第 502条第 2 款，未经批准的合同应当被认定为合同未生效，不再有合同无效的适用空间。不过仍须从行政审批的规范依据与具体类型这两个基本维度出发确定影响合同生效的行政审批范围：除了法律、行政法规之外，缺乏上位法依据的规章、地方性法规或者其他规范性文件可以通过“二次引致”的方式成为影响合同生效的依据；影响合同生效的行政审批类型应当被目的性限缩为行政许可审批，属于行政内部管理事项的非行政许可审批则应被排除在外。
当事人不履行报批义务与合同未获批准的法律责任应当被区别对待。前者经过法院判决强制执行报批义务未果时产生合同解除权，且损害赔偿范围宜被确定为“信赖利益损失 + 交易机会损失”，并以合同生效的履行利益为限；后者直接产生合同解除权，并以《民法典》第 157 条为依据，按照当事人是否存在过错确定法律责任。
【学习心得】本文认为，在当事人不履行报批义务时，依据《民法典》第584条的规定，具体可按照“信赖利益损失 + 交易机会损失”确定损害赔偿范围，并受合同履行利益的限制，主要是基于其符合损失填补原则，并且，以交易机会损失作为信赖利益之外的灵活认定标准能符合具体个案的需求，超过信赖利益损失且以履行利益为限的赔偿范围，能够衡平债权人与债务人之间的利益，既能够保障对守约方的充分救济，也不至于干涉当事人的意思自治与不履约的自由。
02“准合同”概念之外延考
——对我国《民法典》第 985 条的理论与实证分析
【来源】《政治与法律》2022年第5期
【作者】李永军，中国政法大学民商经济法学院
【摘要】在我国《民法典》中，准合同被规定在合同编中，但是，如果说无因管理与合同还有某些关联，不当得利就距离合同太远了。无因管理在我国《民法典》上从“没有义务”的视角来定义存在巨大的漏洞，以“无委托合同而有代理权”的情况下所谓的行为不构成无因管理，就可以击穿这一概念。因此应当如大部分国家民法典那样从“无权限”的角度来界定更合适。在法国法上不当得利被严格区别于“非债清偿”，这与德国法上区分“给付型”与“非给付型”不当得利，在效果上几乎一致。我国民法典上仅仅用“没有法律根据取得不当利益”来界定不当得利，造成与民法体系中的其他请求权难以区分，不利于民法体系的精确性与规范正确使用。应当在制定法律解释时，像我国学理通说主张的那样，区分类型。这不仅是制度构建的需要，而且是法律规范适用的需要。
【学习心得】我国《民法典》需要设置具体的规范。主要是因为第 985 条关于不当得利的描述是“统一说”的典型表现——仅仅是抽象描述“没有合法根据取得不当利益”。造成的结果就是，在民法典体系下，难以与物上返还请求权相区分。并且，设置具体规范之后，有利于确认何为“没有法律原因”。不当得利的确定需要查明是否具有法定事由或约定事由，后者及债因，债因需要通过承认的契约所反映的客观的交易的外在表现形式而确定，也就是最直接的目的，而非间接目的。
03论 《民法典》 中合同与侵权的开放边界
———以附随义务的变迁为视角
【来源】《法学家》2022年第4期
【作者】汪倪杰，青岛大学法学院
【摘要】《民法典》颁布后，合同、侵权两编的界限有待澄清。我国学者主张将保护义务排他性地划入侵权法，导致我国合同法救济范围收窄以及侵权法虚胖，在合同、侵权之间形成多层次竞合的复杂局面。从私法史看，该观点实为潘德克顿法学既有路径的重现。其背离了罗马法上合同、侵权自由竞合，中间地带以合同法调整为主，侵权法为辅的开放边界。现代德国法以附随义务学说实现了对潘德克顿法学的修补，向罗马法传统回调。据此，我国《民法典》应允许适度竞合的存在，但在交错区域应超越传统竞合理论，尽力统合违约及侵权责任的构成要件，达成统一的法律评价结果。
【学习心得】附随义务是指在合同履行期间，债务人所负给付之外的其他行为义务，包括辅助给付义务实现的义务(从给付义务)，以及虽与给付无关，但避免当事人人身、财产固有利益遭受损害的保护义务。违反附随义务，既可能涉及履行合同可得的利益，也可能涉及固有利益。
按照《民法典》合同编规定，违反附随义务引发违约责任，并不要求过错要件。但附随义务就其性质，分为两层:一是与给付无关的附随义务;二是与给付相关的从给付义务。在前者情形下，违反保护义务即侵害当事人固有利益，构成侵权责任，故与侵权法保持一致的过错归责;而在后者情形下，此义务（表现形式仍是附随义务中的协助、通知、保密等行为）是由诚信原则、契约的性质、目的以及交易习惯导出，虽然与主合同相分离，但也需要承担，因此违反该类型，需要考察过错程度。
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